El 22 de abril de 2019, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos anunció que escucharía los argumentos sobre tres casos de alto perfil relacionados con el empleo el próximo mandato, todos ellos relacionados con la cuestión de si la orientación sexual y la condición de transgénero se consideran protegidas por las leyes federales contra la discriminación.
Según la ley federal, el Título VII de la Ley de Derechos Civiles de 1964, es una práctica laboral ilegal discriminar a los solicitantes o empleados "por" el sexo de alguien, entre otras clasificaciones protegidas. El estatuto no menciona específicamente la orientación sexual, la condición de transexual o la identidad de género en el texto real. Los tribunales federales inferiores de todo el país se han dividido en la cuestión de si el Título VII prohíbe realmente la discriminación basada en la orientación sexual o la identidad de género.
Esta cuestión sobre la interpretación del Título VII y su aplicabilidad a la orientación sexual y la identidad de género ha sido una gran pregunta que se ha planteado durante los últimos años, y ha llegado el momento de resolver este asunto. Las peticiones recibidas de tres casos diferentes fueron presentadas a los jueces de la Corte Suprema de Estados Unidos, que escucharán los argumentos en octubre de 2019. No se espera que los casos se decidan hasta algún momento de 2020. Actualmente, el Tribunal Supremo de Estados Unidos tiene una mayoría conservadora, con las incorporaciones relativamente recientes de los jueces asociados Brett Kavanaugh y Neil Gorsuch, que fueron nominados por el presidente Donald Trump.
Cabe destacar que la Comisión para la Igualdad de Oportunidades en el Empleo ("EEOC"), la agencia federal responsable de hacer cumplir las leyes federales contra la discriminación, adopta la postura de que es una violación del Título VII discriminar a los trabajadores por su orientación sexual o por su identidad de género, incluida la condición de transgénero. La EEOC apoya su posición por considerarla coherente con los casos aplicables del Tribunal Supremo, como el de Price Waterhouse contra Hopkins de 1989, que sostienen que las acciones laborales motivadas por estereotipos de género constituyen una discriminación sexual ilegal. Sin embargo, el Departamento de Justicia federal se opone a la postura de la EEOC. Afirma que la posición de la EEOC sobre el alcance y la aplicabilidad del Título VII a categorías no mencionadas en el estatuto no tiene fuerza y efecto de ley y no tiene derecho a ninguna deferencia más allá del poder de persuasión de esa agencia.
Dos de los tres casos que se someten a revisión se refieren a la cuestión de si la discriminación por orientación sexual constituye una forma de discriminación "por... sexo", en violación del Título VII de la Ley de Derechos Civiles. Uno de esos dos casos es el de Altitude Express, Inc. contra Zarda, del Tribunal de Apelación del 2º Circuito, que se refiere a una demanda de un antiguo empleado, Zarda, contra su antiguo empleador, Altitude Express, alegando que fue despedido de su puesto de instructor de paracaidismo por su orientación sexual. En ese caso, el tribunal adoptó la opinión de la EEOC y sostuvo que el Título VII prohíbe la discriminación por orientación sexual. El segundo de los tres casos que se someten a revisión es Bostock contra el condado de Clayton (Georgia), del Tribunal de Apelación del 11º Circuito, que trataba de Bostock, un hombre gay y empleado del condado, que se involucró en una liga local de softball recreativo gay, y fue despedido varios meses después por "conducta impropia de un empleado del condado". En ese caso, el tribunal sostuvo que el Título VII no prohíbe la discriminación por orientación sexual. Como se puede ver, estos dos tribunales inferiores llegaron a conclusiones opuestas sobre la cuestión.
El tercer caso, R.G. & G.R. Harris Funeral Homes contra la EEOC, procedente del Tribunal de Apelación del 6º Circuito, se refiere a la cuestión de si el Título VII prohíbe la discriminación contra las personas transgénero basándose en (1) su condición de transgénero; o (2) los estereotipos sexuales en virtud de Price Waterhouse contra Hopkins. El caso Harris trataba de un director de funeraria (antes conocido como Anthony Stephens) que trabajó para el empleador de la funeraria durante seis años antes de hacer el anuncio de su transición de hombre a mujer. Fue despedida varias semanas después de informar a su jefe de su transición. El Tribunal de Apelación del 6º Circuito dictaminó que la palabra "sexo" del Título VII incluye la "identidad de género" y sostuvo que la discriminación por motivos de transexualidad viola el Título VII. Cabe destacar que la EEOC considera que el término "transgénero" se refiere en general a las personas no conformes con el género, especialmente aquellas cuya identidad de género (es decir, el sentido interno de ser hombre o mujer) o expresión de género (es decir, la apariencia externa, el comportamiento y otras características similares que se asocian culturalmente con la masculinidad y la feminidad) es diferente del sexo asignado a la persona al nacer.
Otra novedad reciente es que la EEOC tiene una nueva presidenta, Janet Dhillon, que fue nombrada por el presidente Trump y aprobada por el Senado de Estados Unidos el 8 de mayo de 2019, después de un impasse de varios años sobre su nominación debido a la preocupación de que buscaría cambiar la posición de la EEOC en cuestiones y derechos LGBT. Muchos grupos empresariales respaldaron a Dhillon, que ha trabajado como abogada interna de JCPenney, Burlington Stores y US Airways.
Lo que los empleadores deben tener en cuenta
Está claro que el estado actual de la legislación relativa a los derechos LGBT es inconexo, y las miradas están puestas en el Tribunal Supremo de EE.UU. este otoño para resolver la cuestión pendiente de si la orientación sexual y la condición de transgénero están protegidas por la prohibición del Título VII de la discriminación laboral por razón de sexo. Aunque la opinión actual de la EEOC de que el Título VII sí prohíbe la discriminación por razón de orientación sexual y condición de transgénero/identidad de género se considera orientativa, no la siguen todos los tribunales del país que conocen de este tipo de cuestiones en los casos de empleo. Por lo tanto, sigue siendo una buena práctica que los empleadores incluyan en sus políticas, procedimientos y prácticas relacionadas con el empleo la prohibición de la discriminación y el acoso por orientación sexual y/o transexualidad contra los solicitantes o empleados. Además, la formación contra el acoso y la discriminación para todos los directivos y supervisores puede ayudar a concienciar sobre el acoso sexual y la discriminación por razón de sexo en general y, en última instancia, esto puede ayudar a prevenir las reclamaciones por discriminación y acoso en el empleo en general. En el próximo año, los empleadores tendrán sin duda más claridad y orientación, pero hasta entonces, los empleadores deben seguir aplicando las mejores prácticas.
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