El autor: Jennifer Frank

El 14 de marzo de 2019, el Departamento de Trabajo de los Estados Unidos ("DOL") emitió una carta de opinión (FMLA2019-1-A) después de que se le preguntara "si un empleador puede retrasar la designación de la licencia pagada como licencia de la Ley de Licencia Familiar y Médica (FMLA) o permitir que los empleados amplíen su licencia FMLA más allá del derecho legal de 12 semanas." En cuanto a la primera pregunta, si un empleador puede retrasar la designación del permiso FMLA, el DOL opinó que un empleador no puede hacerlo. En cuanto a la segunda cuestión, si un empleador puede ampliar la licencia FMLA más allá del derecho legal de 12 semanas, el DOL fue igualmente de la opinión de que un empleador no puede hacerlo.

La pregunta al DOL

Al solicitar la emisión del dictamen, la parte consultante manifestó al DOL que algunos empleadores "permiten voluntariamente a los empleados agotar una parte o la totalidad de la licencia pagada por enfermedad (o de otro tipo) disponible antes de designar la licencia como apta para la FMLA, incluso cuando la licencia es claramente apta para la FMLA". La parte interesada representó que los empleadores pueden estar basándose en 29 C.F.R. § 825.700, que establece en la parte pertinente que "un empleador debe observar cualquier beneficio o programa de los empleados que proporcione mayores derechos de licencia familiar y médica a los empleados que los derechos previstos por la FMLA".

Por razones obvias, es lógico que un empleador se dirija ocasionalmente a un empleado que sabe que necesitará más de 12 semanas de permiso total para atender su estado de salud grave o el de su familiar. Es posible que otros empleados se hayan ofrecido a donar tiempo de permiso a este empleado para que pueda tomarse más tiempo libre. Y algunos empleadores tienen políticas o prácticas que van más allá de la FMLA para ayudar a los empleados que se enfrentan a situaciones médicas difíciles.

Las cuestiones jurídicas

En virtud de la FMLA, los empleados de las empresas cubiertas (aquellas que emplean a 50 o más trabajadores en un radio de 75 millas del lugar de trabajo del empleado) tienen derecho a tomar hasta 12 semanas de permiso no remunerado al año por razones médicas específicas para ellos mismos o para sus familiares cualificados. La empresa puede exigir al empleado (o el empleado puede elegir) que "sustituya" el permiso remunerado acumulado para cubrir parte del período de derecho a la FMLA no remunerado, con el fin de ser compensado por esa parte del permiso no remunerado de la FMLA. En cualquier caso, el empleador debe designar adecuadamente el tiempo de la FMLA como tal.

Para designar el tiempo de la FMLA como tiempo de la FMLA, el empleador debe notificar la designación de la FMLA al empleado según el 29 C.F.R. § 825.300(d)(1). Esta notificación de designación se requiere dentro de los cinco días hábiles después de que el empleador "tenga suficiente información para determinar si la licencia se está tomando por una razón que califica para la FMLA". Es importante destacar que, según la normativa, el hecho de no proporcionar la notificación requerida puede constituir una interferencia, restricción o denegación de los derechos del empleado en virtud de la FMLA.

En virtud del artículo 825.700 del 29 C.F.R., nada impide a los empresarios adoptar políticas de permisos más generosas que el límite mínimo de la FMLA. Además, para las pequeñas empresas que no están cubiertas por la FMLA, nada impide a los empresarios ser más generosos que la FMLA. Dicho esto, un empresario no puede designar más de 12 semanas de permiso como protegidas por la FMLA.

La opinión

Como cuestión inicial, el DOL señaló que un empleador tiene prohibido retrasar la designación de la licencia que reúne los requisitos de la FMLA como tal. Esto se debe a que, una vez que el empleado comunica la necesidad de tomar una licencia por un motivo que reúne los requisitos de la FMLA, ni el empleado ni el empleador pueden rechazar la protección de la FMLA para esa licencia. Incluso si el empleado nunca declara específicamente que la licencia está bajo la FMLA, si el empleador está calificado -de nuevo, generalmente más de 50 empleados en esa área geográfica- y el empleador tiene conocimiento de los hechos que indican que la licencia está calificada por la FMLA, el empleador debe proporcionar la notificación de la designación de la FMLA al empleado dentro de los cinco días hábiles.

Por lo tanto, aunque el empleado pida al empleador que espere para poner en marcha el reloj de la FMLA, el empleador no está autorizado a hacerlo. Una vez que el empleador sabe que la licencia será calificada por la FMLA, el empleador debe designar la licencia como licencia FMLA.

En cuanto a la cuestión de si un empleador puede proporcionar más de 12 semanas de permiso FMLA, el DOL señaló que, aparte de la excepción del permiso para cuidadores militares (que proporciona 26 semanas de permiso FMLA), la FMLA prevé 12 semanas de permiso no remunerado. Los empresarios no tienen prohibido ser más generosos con sus empleados de lo que exige la FMLA. Sin embargo, ser más generoso no hace que el permiso adicional esté cubierto por la FMLA o sujeto a las protecciones previstas en ella. Aunque el empresario puede seguir proporcionando un permiso no remunerado una vez agotadas las 12 semanas de permiso FMLA, ese permiso no se considera "permiso FMLA" en el sentido estricto del derecho a la FMLA.

Aplicación práctica

Para muchas pequeñas empresas de Dakota del Sur, la FMLA no se aplica porque simplemente no hay suficientes empleados para que la FMLA sea aplicable. Para aquellos empleadores que están cubiertos por la FMLA, según el DOL, una vez que la licencia de un empleado es calificada por la FMLA, debe ser designada así. La carta de opinión no deja claramente ningún margen de maniobra para que un empleador evite la aplicación de la FMLA, incluso si el empleado prefiere retrasar o rechazar la designación de la licencia FMLA. Sigue siendo aceptable que los empleadores sean generosos y ofrezcan cualquier permiso adicional más allá de lo que establece la FMLA (como un permiso médico no contemplado en la FMLA), aunque dicho permiso adicional no se considerará realmente un permiso FMLA. Además, se puede utilizar la licencia pagada para proporcionar una compensación durante una licencia FMLA que de otro modo no sería pagada (como la discapacidad a corto plazo), pero dicha licencia pagada correrá simultáneamente con la licencia FMLA.

Tenga en cuenta que las Cartas de Opinión del DOL no tienen la misma fuerza y efecto de ley que una ley, un reglamento o una decisión judicial. Sin embargo, los tribunales recurren a los organismos administrativos para obtener ayuda y orientación en la interpretación de la ley. Por lo tanto, los empleadores de Dakota del Sur que están sujetos al cumplimiento de la FMLA están bien aconsejados para seguir la orientación en esta carta de opinión del DOL. Los consejos prácticos incluyen la formación de los gerentes y supervisores sobre las normas de la FMLA, sobre todo porque existe la responsabilidad individual por las violaciones. Además, los empleadores deben asegurarse de que sus políticas y procedimientos estén actualizados, sean coherentes y se sigan regularmente. De esta manera, los empleadores de Dakota del Sur estarán asegurando el cumplimiento de la ley, así como el trato justo de todos sus empleados.

El 7 de marzo de 2019, el Departamento de Trabajo de los Estados Unidos (DOL) anunció una Notificación de Propuesta de Reglamentación para elevar el umbral salarial mínimo para los empleados exentos a $35,308 anualmente ($679 por semana), que es un aumento de la norma de 2004 actualmente en vigor de $23,660 anualmente ($455 por semana). Las categorías exentas, como los empleados administrativos, ejecutivos, profesionales y de ventas externas e informáticos, suelen denominarse exenciones de "cuello blanco". Los empleados de las categorías exentas no sólo deben cumplir el requisito del salario mínimo, sino que también deben ser remunerados sobre la base de un salario y cumplir la prueba de las funciones estándar de la exención aplicable. En la norma propuesta no se han introducido cambios en la prueba de las "funciones estándar" de las exenciones.

La norma propuesta por el Departamento de Trabajo se someterá a un periodo de 60 días de comentarios públicos antes de que pueda adoptar una forma definitiva. Se espera que la norma definitiva entre en vigor a principios de 2020.

La norma propuesta eleva la exención de los empleados altamente compensados (HCE) de $100.000 bajo la norma actual a $147.414 por año, de los cuales $679 deben ser pagados semanalmente sobre la base de un salario u honorarios. De acuerdo con la norma propuesta, los empresarios no podrán contabilizar las primas no discrecionales para cumplir el requisito de salario semanal exigido a los HCE.

Además, la norma propuesta permitiría a los empleadores contar con ciertas bonificaciones, pagos de incentivos y comisiones pagadas sobre una base anual o más frecuente para ser utilizadas para satisfacer hasta el 10 por ciento (10%) del salario total del empleado para cumplir con el nuevo umbral salarial de $35.308.

Conclusión para los empleadores: Aunque esta norma propuesta aún no es definitiva, los empresarios deberían empezar a tomar medidas en previsión de que la norma entre en vigor en algún momento del próximo año. Por ejemplo, los empleadores deben revisar los rangos salariales de los empleados exentos actualmente en sus empresas, y considerar el ajuste de los salarios hacia arriba si es necesario para cumplir con la nueva norma, o volver a clasificar al trabajador como no exento y pagado por hora si es necesario. Con una planificación cuidadosa, los empleadores estarán bien preparados para cumplir con la norma en caso de que el cambio en las horas extras entre en vigor.

A estas alturas, todo el mundo conoce el movimiento #MeToo, que comenzó en octubre de 2017 como una reacción contra el acoso y la agresión sexual en Hollywood y la industria del entretenimiento. La Comisión para la Igualdad de Oportunidades en el Empleo (EEOC), creada como parte de la Ley de Derechos Civiles de 1964, es la agencia federal responsable de interpretar y hacer cumplir las leyes federales que prohíben la discriminación en el empleo. En los últimos 50 años, la EEOC ha realizado importantes esfuerzos para llamar la atención sobre la discriminación y el acoso en el lugar de trabajo y remediarlos. Además de tramitar las denuncias administrativas por discriminación, la EEOC ofrece una gran cantidad de recursos a los empresarios y a las pequeñas empresas, incluida la formación en el lugar de trabajo a través de su Instituto de Formación y los programas de educación y divulgación de bajo coste (o gratuitos).

En junio de 2016, tras un estudio de 18 meses, el Grupo de Trabajo Selecto sobre Acoso Sexual en el Lugar de Trabajo de la EEOC informó de que el acoso en el lugar de trabajo "sigue siendo un problema persistente" y con frecuencia no se denuncia. El Grupo de Trabajo recomendó un cambio en la formación, señalando que "incluso la formación efectiva no puede ocurrir en el vacío - debe ser parte de una cultura holística de no acoso que comienza en la parte superior." En respuesta a este informe, la EEOC "intensificó sus esfuerzos" relacionados con el acoso en el lugar de trabajo, lo que culminó con el lanzamiento de un nuevo e innovador programa de formación en el otoño de 2017, justo cuando #MeToo estaba ganando terreno. El nuevo programa, "Lugares de trabajo respetuosos", enseña habilidades a los empleados y supervisores para promover y contribuir al respeto en el lugar de trabajo.

Hace unos meses, la EEOC publicó los datos preliminares de acoso sexual del año fiscal 2018, que mostraron un aumento en las acusaciones y en la actividad de la EEOC. Los siguientes son solo algunos ejemplos del aumento de la actividad:
Las denuncias presentadas ante la EEOC por acoso sexual aumentaron en más de 12% con respecto al ejercicio 2017: se trata del nivel más alto de denuncias por acoso sexual desde el ejercicio 2012;
La EEOC presentó 66 demandas por acoso, 41 de las cuales incluían acusaciones de acoso sexual. Esto muestra un aumento de 50% en las demandas por acoso sexual con respecto al año fiscal 2017;
En general, la EEOC recuperó casi $70 millones para las víctimas de acoso sexual a través de los litigios y la aplicación de la ley, por encima de los $47,5 millones del ejercicio 2017; y
Las visitas a la página de acoso sexual de la EEOC en el sitio web de la Agencia se duplicaron con creces en el último año.

Los profesionales que representan a los empleadores tienen la oportunidad de ayudar a las organizaciones a garantizar el cumplimiento mediante políticas bien redactadas, mejorar la cultura del lugar de trabajo y promover la concienciación sobre circunstancias o comportamientos potencialmente problemáticos. Esto puede hacerse mediante una formación proactiva, asesoramiento y consejo continuos en las primeras fases de un problema emergente, aconsejando al cliente que proporcione múltiples procedimientos de notificación en caso de queja, y teniendo una política de puertas abiertas en la que todos los empleados se sientan apoyados para exponer sus preocupaciones. Los empresarios que adoptan medidas proactivas con la ayuda de un abogado tienen muchas menos probabilidades de que la EEOC llame a su proverbial puerta.

Recién anunciado, el nuevo Salario Mínimo de Dakota del Sur para 2019 aumenta 25 centavos por hora. La nueva tasa de $9,10 por hora es superior a los $8,85 de 2018. La nueva tarifa entra en vigor el 1 de enero de 2019.

El salario mínimo de Dakota del Sur se ajusta anualmente, aumentando al mismo ritmo que el coste de la vida medido en el Índice de Precios al Consumo publicado por el Departamento de Trabajo de los Estados Unidos. El importe del aumento se redondeará a los cinco céntimos más próximos. El salario mínimo estatal no puede disminuir.

No hay un estatuto estatal que exija la exhibición de un cartel sobre el salario mínimo. Sin embargo, el Departamento de Trabajo del Estado de Dakota del Sur proporciona uno como cortesía a los empleadores, y muchos empleadores lo colocan en su lugar de trabajo en un lugar donde los empleados pueden verlo y se hacen otros anuncios. Consulte el siguiente enlace.

Cartel del salario mínimo de Dakota del Sur