EL TRIBUNAL SUPREMO DE EE.UU. DECLARA PROHIBIDA LA DISCRIMINACIÓN LABORAL DE LOS EMPLEADOS LGBT

El lunes 15 de junio de 2020, el Tribunal Supremo de Estados Unidos dictaminó en una decisión histórica que la ley federal que prohíbe la discriminación en el lugar de trabajo protege ahora a los trabajadores homosexuales y transexuales.

El Título VII de la Ley de Derechos Civiles de 1964 prohíbe la discriminación en el empleo por motivos de raza, color, origen nacional y religión, así como por motivos de sexo. En la sentencia de esta semana, el Tribunal Supremo de EE.UU. sostuvo que el Título VII impide la discriminación por motivos de orientación sexual e identidad transgénero.

El debate jurídico que dio lugar al caso se centró en la definición de "sexo" del Título VII y en si podía considerarse que discriminar a los trabajadores homosexuales y transexuales era algo inherente a su sexo y, por tanto, contrario a la ley.

La opinión de la Corte fue autorizada por el juez conservador Neil Gorsuch, quien expresó que lo que importaba era el texto de la ley, es decir, no sólo lo que significa "sexo", sino también lo que dice el Título VII al respecto.

El Tribunal declaró: "Es imposible discriminar a una persona por ser homosexual o transgénero sin discriminar a ese individuo por su sexo". Continuó diciendo que esto se debe a que "un empleador que despide a un individuo por ser homosexual o transgénero despide a esa persona por rasgos o acciones que no habría cuestionado en miembros de un sexo diferente. El sexo desempeña un papel necesario e indiscutible en la decisión".

Aunque la ley de Dakota del Sur no prohíbe la discriminación por motivos de orientación sexual o condición de transgénero, el Título VII prohibirá ahora este tipo de discriminación, y es aplicable a los empleadores con 15 o más empleados.

Se aconseja a los empleadores que revisen sus políticas y manuales del empleado para incluir un lenguaje apropiado que prohíba la discriminación basada en la orientación sexual, la condición de transgénero o la identidad de género. Además, los empleadores deben proporcionar educación y formación a los supervisores y gerentes en consonancia con las nuevas actualizaciones sobre las acciones discriminatorias prohibidas en el empleo.

Por favor, póngase en contacto con la abogada Jennifer S. Frank en el (605) 791-6450 para más información o preguntas.

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COVID-19: ORIENTACIÓN PARA LOS EMPRESARIOS DE DAKOTA DEL SUR EN LA REAPERTURA DE LAS EMPRESAS

Con los casos de COVID-19 de Dakota del Sur todavía en aumento, los empleadores y las empresas de todo el estado están haciendo planes para volver a trabajar o para determinar cuál será el nuevo entorno de trabajo y cómo será. Las empresas de Dakota del Sur nunca fueron obligadas a cerrar, aunque muchas lo hicieron y ahora están planeando reabrir.

La gobernadora Kristi Noem ha dado a conocer el "Plan de vuelta a la normalidad" de Dakota del Sur, que incluye orientaciones para los particulares, los empresarios, los comercios minoristas cerrados que promueven reuniones públicas, las escuelas, los proveedores de atención sanitaria y los gobiernos locales. Ver: https://covid.sd.gov/docs/COVID_SDPlan_BackToNormal.pdf

En cuanto a los empleadores y el espacio físico de trabajo, es esencial que se sigan aplicando buenas prácticas de higiene y saneamiento, especialmente en las zonas de mucho tránsito.

Los Centros para el Control de Enfermedades (CDC) federales tienen consejos sobre la limpieza y desinfección de las instalaciones, así como orientación para los empleados individuales, incluyendo lo siguiente:

  • mantener una distancia social de 2 metros entre compañeros de trabajo;
  • lavarse las manos frecuentemente con agua y jabón durante 20 segundos;
  • evitar tocarse los ojos, la nariz o la boca;
  • limpiar a menudo las superficies compartidas; y
  • quedarse en casa cuando se está enfermo.

Los empleadores pueden elaborar políticas en torno a sus normas para los empleados, como exigirles que se queden en casa cuando estén enfermos, prohibirles que acudan al trabajo si tienen síntomas de COVID-19 y enviarlos a casa si están enfermos. Como mencioné en mi artículo anterior, los empleadores pueden examinar a los empleados e incluso hacerles pruebas de COVID-19 si tiene sentido para esa empresa y los exámenes y pruebas se realizan de manera justa y fiable. Aunque el gobierno de Dakota del Sur nunca ha prohibido los viajes hacia o desde otros estados, o dentro del estado, los empleadores pueden considerar qué restricciones de viaje desea imponer a los empleados, siempre y cuando lo haga de manera razonable y equitativa.

Si los empleados estaban operando a través de un acuerdo de teletrabajo o a distancia, los empresarios pueden considerar la posibilidad de continuar con la configuración del teletrabajo, o pueden exigir a los empleados que vuelvan al lugar de trabajo.

Aunque el miedo al COVID-19 no está cubierto por la Ley de Respuesta al Coronavirus de Families First, los empleadores pueden querer tranquilizar a los empleados articulando las medidas razonables que el empleador toma para proteger la seguridad de los empleados que regresan al lugar de trabajo y trabajan en él.

Otras ideas que los empresarios pueden poner en práctica son:

  • educar a los empleados sobre los protocolos de higiene adecuados, y considerar la posibilidad de publicar orientaciones en el lugar de trabajo sobre cómo detener la propagación de gérmenes en el trabajo;
  • limitar en lo posible las operaciones comerciales no esenciales;
  • limitar las zonas en las que suelen reunirse los empleados, como la cafetería o la sala de descanso;
  • garantizar la disponibilidad de estaciones de lavado de manos y desinfección y el mantenimiento de los suministros;
  • considerar la posibilidad de suministrar máscaras a los empleados, en función de la naturaleza de la empresa;
  • continuar con las reuniones a distancia, como ZOOM o teleconferencia;
  • minimizar los viajes de negocios no esenciales, según sea necesario;
  • respetando las directrices estatales y federales del CDC.

Los empleadores están bien aconsejados para equilibrar la salud y la seguridad de sus empleados con las necesidades empresariales y económicas de la organización. Aunque la pandemia ha planteado ciertamente desafíos tanto para los empleadores como para los empleados, un plan bien pensado es esencial en esta etapa de la reapertura de Estados Unidos.

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COVID-19 LJSL ALERT: EL EEOC DECLARA QUE LOS EMPLEADORES YA PUEDEN EXAMINAR A SUS EMPLEADOS PARA DETECTAR EL COVID-19

A medida que la pandemia del coronavirus hace estragos, muchos empresarios se preguntan qué preguntas pueden hacer legalmente a sus empleados sobre su salud y cualquier síntoma, con el fin de proteger a sus trabajadores y clientes. Además, los empleadores pueden preguntarse qué tipo de pruebas u otros exámenes están legalmente autorizados a realizar, si es que lo están.

La Comisión de Igualdad de Oportunidades en el Empleo de los Estados Unidos ("EEOC"), que es el organismo federal encargado de hacer cumplir las leyes contra la discriminación (incluida la Ley de Estadounidenses con Discapacidades ("ADA")), revisó sus orientaciones el 23 de abril, explicando que los empresarios pueden ahora examinar a sus empleados para detectar el COVID-19.

Los empleadores sí deben ser conscientes de que la ADA exige que cualquier prueba médica obligatoria de los empleados esté "relacionada con el trabajo y sea coherente con la necesidad empresarial". La EEOC declaró que, al aplicar esta norma a la situación actual relacionada con la pandemia de COVID-19, los empleadores están autorizados a tomar medidas para determinar si los empleados que entran en el lugar de trabajo real tienen COVID-19, sobre la base de que un individuo con el virus supondrá una amenaza directa para la salud de otros trabajadores o individuos en el lugar de trabajo. Por lo tanto, se permite a los empleadores optar por realizar pruebas de detección de COVID-19 a cualquier empleado antes de que entre en el lugar de trabajo, con el fin de determinar si tiene el virus COVID-19.

En orientaciones anteriores, la EEOC también declaró que los empleadores pueden preguntar a los empleados si tienen síntomas de COVID-19 (como fiebre, escalofríos, dificultad para respirar, tos o dolor de garganta) y pueden medir la temperatura corporal de los empleados antes de permitirles trabajar o entrar en el lugar de trabajo, aunque constituya un "examen médico".

Los empresarios deben tener en cuenta lo siguiente cuando administren una prueba médica como la medición de la temperatura corporal de los empleados o la prueba de COVID-19:

  • Algunas personas con COVID-19 no tienen fiebre, por lo que un empleado sin fiebre no significa que no tenga actualmente el virus;
  • Una prueba precisa de COVID-19 sólo revelará si el empleado tiene el virus ahora; una prueba negativa no significa que el empleado no vaya a adquirir el virus más adelante;
  • Los empresarios deben asegurarse de que cualquier prueba que utilicen sea segura, precisa y fiable;
  • Los empresarios deben tener en cuenta la incidencia de falsos positivos o falsos negativos asociados a una prueba concreta;
  • La realización de exámenes o pruebas debe hacerse de forma no discriminatoria;
  • Se prohíben las pruebas que sean más amplias de lo necesario para hacer frente a la amenaza potencial;
  • Cómo tratar a un empleado que se niega a someterse a un examen o a una prueba.

Se recuerda a los empleadores que deben mantener toda la información sobre la enfermedad o la información médica de los empleados como un registro médico confidencial de acuerdo con la ADA.

Sigue siendo una buena práctica que todos los empresarios exijan -en la medida de lo posible- que todos los empleados sigan observando las medidas de control de infecciones, de acuerdo con los Centros de Control de Enfermedades y otras autoridades médicas y de salud pública. Esto incluye el distanciamiento social, el lavado de manos regular, evitar tocarse los ojos, la nariz o la boca, y quedarse en casa cuando se está enfermo.

Para más información sobre COVID-19 y la ADA, visite: https://www.eeoc.gov/eeoc/newsroom/wysk/wysk_ada_rehabilitaion_act_coronavirus.cfm

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COVID-19 ASISTENCIA AL REEMPLEO EN DAKOTA DEL SUR

Como la mayoría de los empleadores saben, la compensación por desempleo (llamada asistencia de reempleo (RA) en Dakota del Sur) es un programa que proporciona asistencia financiera temporal a las personas que pierden su trabajo por causas ajenas a su voluntad. No está disponible en el caso de que alguien renuncie o sea despedido por mala conducta del empleado.

Con respecto a la actual pandemia de Coronavirus, los trabajadores de Dakota del Sur que se quedan sin trabajo porque su empleador necesita reducir temporalmente las horas de los trabajadores, cerrar el lugar de trabajo o aislar a los trabajadores debido al COVID-19 pueden ser elegibles para recibir beneficios de RA. El Departamento de Trabajo y Regulación de Dakota del Sur (SD DLR) indica que hay muchas variables que pueden afectar la elegibilidad de un trabajador para (y la responsabilidad de un empleador por) los beneficios de RA y el SD DLR examinará cada caso en forma individual de acuerdo con la ley.

Además, el 27 de marzo de 2020, el presidente Trump firmó la ley federal de ayuda, alivio y seguridad económica contra el coronavirus ("Ley CARES"). La Ley CARES proporciona, entre otras prestaciones y programas, beneficios de desempleo por un tiempo limitado para ciertas categorías de trabajadores que normalmente no tendrían derecho a recibir beneficios de desempleo (por ejemplo, los trabajadores por cuenta propia, los contratistas independientes, los trabajadores de la economía gig, aquellos trabajadores que pueden haber agotado otros beneficios del seguro de desempleo, y aquellos trabajadores que pueden no tener un historial de trabajo suficiente para calificar para una reclamación estatal regular).

Además, la Ley CARES incluye la posibilidad de que los trabajadores que ya reciben prestaciones por desempleo de cualquier cuantía reciban una prestación adicional de $600 por semana. Esta cantidad está totalmente cubierta por el gobierno federal.

El DLR de SD tiene varios recursos de COVID-19 disponibles en su sitio web, incluyendo una lista de varios escenarios propuestos de COVID-19 y lo que podría ser la elegibilidad para los beneficios de RA.

A continuación se presentan algunos de los ejemplos proporcionados:

- Un trabajador ha dado positivo en la prueba de COVID-19 y, como consecuencia, se encuentra en situación de incapacidad laboral temporal = ELEGIBLE para las prestaciones de la AR
- Un trabajador ve reducidas sus horas por el empresario debido a una reducción de plantilla relacionada con COVID-19 = ES PROBABLEMENTE ELEGIBLE para las prestaciones parciales de AR
- Un trabajador está sin trabajo porque su empresa cerró por COVID-19 = ELEGIBLE para los beneficios de la RA
- Un trabajador es enviado a su casa porque su empleador piensa que es un riesgo o que es un riesgo = ES PROBABLEMENTE ELEGIBLE para los beneficios de la RA
- Un trabajador opta por la autocuarentena y no puede trabajar = INELEGIBILIDAD para las prestaciones de la AR
- Un trabajador no puede trabajar porque necesita cuidar a una persona dependiente (como un hijo) = INELEGIBILIDAD para las prestaciones de la AR
- Un trabajador escolar no puede trabajar porque su lugar de trabajo está cerrado = ES PROBABLEMENTE ELEGIBLE para las prestaciones de la RA
- Un empresario decide cerrar temporalmente o hacer una reducción de plantilla a causa de la COVID-19 = RESPONSABLE de las prestaciones de AR.

Si un empleador de Dakota del Sur está planeando despedir a los empleados temporalmente en relación con COVID-19, una mejor práctica recomendada es emitir una carta a los empleados - como el SD DLR pedirá a los individuos una copia de la carta como documentación para demostrar que el empleador expresó claramente a ellos la duración del despido temporal. Los empleadores deben incluir la fecha de inicio del despido, el hecho de que el despido es temporal y una fecha tentativa de regreso. El SD DLR recomienda que la fecha tentativa de regreso sea de diez semanas a partir de la fecha de inicio del despido. También es imperativo que el empleador no garantice una fecha específica para la reanudación de las operaciones normales, y no garantice el empleo, ya que esto podría considerarse una obligación contractual.

Se recomienda que los empleadores de Dakota del Sur informen a sus empleados sobre cómo solicitar las prestaciones de RA, y que los trabajadores lo hagan en línea si es posible. Los empleados pueden visitar raclaims.sd.gov. Como norma general, las prestaciones por desempleo de Dakota del Sur suelen equivaler a aproximadamente 50% de los ingresos semanales medios de un empleado. La ley del estado de Dakota del Sur establece que la cantidad máxima que puede recibir una persona es de $414 por semana en prestaciones. Además, las personas que reciben prestaciones de desempleo junto con COVID-19 pueden tener derecho a recibir $600 adicionales por semana en sus prestaciones en virtud de la Ley CARES.

Para más información sobre los escenarios pandémicos de COVID-19 y los beneficios disponibles, haga clic aquí.

Datos de Contacto Jennifer Frank con preguntas:

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ALERTA JURÍDICA DE LJSL: Ley de Respuesta al Coronavirus "Families First" - Lo que los empleadores deben saber ahora

Con la aparición y propagación del Coronavirus (COVID-19) por todo el mundo, la atención de nuestro país se centra en esta pandemia a diario, si no con más frecuencia. Los empleadores intentan gestionar y tratar rápidamente cuestiones como el trabajo a distancia, los empleados enfermos y el cierre de escuelas. Mientras tanto, el gobierno federal promulgó el 18 de marzo una nueva ley llamada "Families First Coronavirus Response Act" (FFCRA) con el fin de ayudar a los empleados durante esta crisis, así como proporcionar ciertos alivios fiscales a los empleadores.


La FFCRA entra en vigor el 1 de abril de 2020, y crea la obligación para muchos empleadores de proporcionar un permiso temporal remunerado. La FFCRA contiene dos leyes distintas que prevén la concesión de permisos remunerados a los empleados que reúnan los requisitos necesarios: una nueva prestación de baja por enfermedad remunerada, la Emergency Paid Sick Leave Act (Ley de Baja por Enfermedad Remunerada de Emergencia), y una ampliación del permiso de la Family and Medical Leave Act (Ley de Ampliación del Permiso Familiar y Médico de Emergencia).

A continuación se exponen los principales aspectos de esta nueva legislación:

Baja por enfermedad de urgencia

- Los empresarios que tienen menos de 500 trabajadores y las entidades gubernamentales están sujetos a la nueva ley.

- Los empleados a tiempo completo o a tiempo parcial, tienen derecho a una baja por enfermedad remunerada si el empleado no puede trabajar (o no puede teletrabajar) debido a una de las siguientes razones de baja porque el empleado:

1. está sujeto a una orden de cuarentena o aislamiento federal, estatal o local relacionada con COVID-19;
2. ha sido aconsejado por un proveedor de atención médica para auto-cuarentena debido a las preocupaciones relacionadas con COVID- 19;
3. tiene síntomas de COVID-19 y busca un diagnóstico médico;
4. está cuidando a una persona que está sujeta a una orden descrita en (1) o a la auto-cuarentena descrita en (2);
5. está cuidando a su hijo si la escuela o el lugar de cuidado del niño ha sido cerrado, o el cuidador de dicho niño no está disponible, por razones relacionadas con COVID-19; o
6. sufre cualquier otra condición sustancialmente similar especificada por el Secretario de Salud y Servicios Humanos en consulta con el Secretario del Tesoro y el Secretario de Trabajo.

- Los empleados a tiempo completo que cumplen los requisitos tienen derecho a recibir 80 horas de baja por enfermedad, y los empleados a tiempo parcial reciben la baja en función de su media de horas trabajadas en un periodo de dos semanas.

- La baja por enfermedad se puede utilizar de forma inmediata, independientemente del tiempo que el trabajador lleve trabajando para la empresa.

- Los empleados que tomen una licencia por enfermedad para sí mismos (es decir, los que están entre 1 y 3) recibirán su salario normal o el salario mínimo estatal o federal aplicable, el que sea mayor.

- Los trabajadores que se tomen una excedencia por cuidado de familiares (es decir, los casos 4-6 anteriores) deben cobrar 2/3 de la tarifa anterior.

- La licencia por enfermedad tiene un tope de $511 por día y $5.110 en total para las licencias de la 1 a la 3 anteriores, y un tope de $200 por día y $2.000 en total para las licencias de la 4 a la 6 anteriores.

- Los salarios pagados por los empleadores en virtud de las disposiciones de la baja por enfermedad de emergencia no están sujetos al impuesto sobre la nómina del 6,2% que los empleadores suelen pagar sobre los salarios de los trabajadores.

- Los empresarios no pueden exigir a los empleados que utilicen otros permisos remunerados antes de poder utilizar el nuevo permiso por enfermedad remunerado en el marco de este programa de emergencia.

- Las bajas por enfermedad pagadas no se trasladarán a otro año y no se abonarán a los empleados en el momento de la separación del servicio.

- Los empresarios no pueden despedir, disciplinar o discriminar de otro modo a ningún empleado que tome una licencia por enfermedad pagada en virtud de la FFCRA o que presente una queja relacionada con la misma.

- Hay ciertas exclusiones, como (i) los empleadores pueden excluir a un empleado que sea un proveedor de atención médica o un respondedor de emergencia de los beneficios de la licencia por enfermedad pagada; y (ii) ciertas pequeñas empresas pueden estar exentas si emplean a menos de 50 empleados y "cuando la imposición de los requisitos pondría en peligro la viabilidad de la empresa como negocio en marcha".

Permiso familiar de urgencia

- Los empresarios que tienen menos de 500 trabajadores y las entidades gubernamentales están sujetos a la nueva ley.

- Los empleadores cubiertos tendrán que proporcionar hasta 12 semanas de licencia FMLA a los empleados que hayan estado en el trabajo durante al menos 30 días, y que no puedan trabajar o teletrabajar porque tienen una necesidad de buena fe de cuidar a un hijo menor cuando la escuela o el proveedor de cuidado de niños está cerrado o no está disponible, por razones relacionadas con COVID-19.

- El permiso bajo esta sección se incluye en (y no se suma a) el derecho total de permiso FMLA de 12 semanas en un período de 12 meses. Por ejemplo, si un empleado ya ha tomado 6 semanas de licencia FMLA, ese empleado sólo tendría derecho a otras 6 semanas de licencia familiar y médica ampliada.

- Los primeros 10 días de este permiso pueden ser no remunerados. Sin embargo, los empleados pueden optar por utilizar cualquier otra forma de permiso remunerado para ser pagado durante este período de 10 días, incluyendo la licencia por enfermedad pagada de emergencia antes mencionada si aún no se ha utilizado.

- Durante los días siguientes de este permiso, el trabajador recibirá de su empresa una prestación de 2/3 de su salario normal.

- Las vacaciones pagadas tienen un límite de $200 por día y $10.000 en total.

- Por lo general, los empleados deben ser reincorporados al puesto que ocupaban antes del inicio de la excedencia.

- Los salarios pagados en virtud de la disposición sobre permisos familiares de emergencia no estarán sujetos al impuesto sobre la nómina de la seguridad social del 6,2% que los empresarios suelen pagar sobre los salarios de los trabajadores.

- Hay ciertas exclusiones, como (i) los empleadores pueden excluir a un empleado que sea proveedor de atención médica o que responda a una emergencia de los beneficios de la licencia pagada; y (ii) ciertas pequeñas empresas pueden estar exentas si emplean a menos de 50 empleados y "cuando la imposición de los requisitos pondría en peligro la viabilidad de la empresa como negocio en marcha".

Créditos fiscales para los empresarios

Los empleadores podrán obtener un reembolso dólar por dólar a través de créditos fiscales por todos los salarios calificados pagados bajo la FFCRA. Además, los créditos fiscales aplicables se extienden a los importes pagados o incurridos para mantener la cobertura del seguro médico.

El Departamento del Tesoro federal estará autorizado a emitir directrices relacionadas con los créditos. Además, el Departamento del Tesoro tendrá más información en su sitio web relacionada con los créditos fiscales.

Aviso de modelo

El Departamento de Trabajo publicó el 25 de marzo su modelo de aviso que los empleadores cubiertos deben publicar en su lugar de trabajo en relación con la FFCRA. Puede acceder al aviso en: https://www.dol.gov/sites/dolgov/files/WHD/posters/FFCRA_Poster_WH1422_Non-Federal.pdf

El cartel debe colocarse en un lugar bien visible de las instalaciones del empresario donde habitualmente se colocan los avisos a los empleados.

También se puede consultar una sección de preguntas frecuentes en: https://www.dol.gov/agencies/whd/pandemic/ffcra-poster-questions

Orientación adicional del Departamento de Trabajo de EE.UU.

La División de Salarios y Horas del Departamento de Trabajo de EE.UU. ha publicado esta semana su primera ronda de orientaciones para informar a los empresarios y a los empleados sobre cómo podrán aprovechar las protecciones y el alivio que ofrece la FFCRA.

Hay una hoja informativa para los empresarios y otra para los empleados, junto con un documento de preguntas y respuestas, para abordar cuestiones importantes como la forma de contar el número de empleados para determinar la cobertura, las excepciones para los pequeños empresarios y la forma de calcular los salarios de los empleados con arreglo a la nueva ley.

Consulte el sitio web del Departamento de Trabajo: https://www.dol.gov/agencies/whd/pandemic/ffcra-employer-paid-leave; https://www.dol.gov/agencies/whd/pandemic/ffcra-employee-paid-leave; https://www.dol.gov/agencies/whd/pandemic/ffcra-questions

Se esperan nuevas orientaciones del DOL/WHD en los próximos días y semanas.

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Se ha anunciado el aumento anual del salario mínimo en Dakota del Sur

Se acaba de anunciar: el nuevo Salario Mínimo de Dakota del Sur para 2020 aumenta en 20 céntimos por hora. La nueva tarifa de $9,30 por hora es superior a la de $9,10 de 2019. La nueva tarifa entra en vigor el 1 de enero de 2020.


El salario mínimo de Dakota del Sur se ajusta anualmente, aumentando al mismo ritmo que el coste de la vida medido en el Índice de Precios al Consumo publicado por el Departamento de Trabajo de los Estados Unidos. El importe del aumento se redondeará a los cinco céntimos más próximos. El salario mínimo del estado de Dakota del Sur no puede disminuir.


No hay un estatuto estatal que exija la exhibición de un cartel sobre el salario mínimo. Sin embargo, el Departamento de Trabajo del Estado de Dakota del Sur proporciona uno como cortesía a los empleadores, y muchos empleadores lo colocan en su lugar de trabajo en un lugar donde los empleados pueden verlo o se hacen otros anuncios. Consulte el siguiente enlace.

https://dlr.sd.gov/employment_laws/publications/min_wage_poster_2020.pdf

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El Departamento de Trabajo de los Estados Unidos publica la tan esperada norma final sobre las horas extraordinarias

Esta semana, el Departamento Federal de Trabajo ha anunciado su tan esperada norma definitiva sobre las horas extraordinarias, que entrará en vigor el 1 de enero de 2020. La norma final eleva el umbral salarial estándar desde el nivel actualmente vigente de $455 por semana hasta el nuevo nivel de $684 por semana (que equivale a $35.568 por año para un trabajador a tiempo completo) para ser considerado exento del salario mínimo y de las horas extraordinarias según la Ley de Normas Laborales Justas ("FLSA"). Los nuevos umbrales tienen en cuenta el crecimiento de los ingresos de los empleados desde la última actualización de la norma en 2004.

La norma final sobre las horas extraordinarias no modifica ninguna de las "pruebas de funciones" que deben cumplirse (además del umbral salarial y la remuneración sobre la base de un salario) para reclamar las exenciones de ejecutivo, administrativo o profesional en virtud de la FLSA. Además, la norma final no incluye ninguna actualización automática, que se había propuesto en versiones anteriores de la norma durante la administración Obama.

La regla final:
- Aumenta el "nivel salarial estándar" de $455 por semana a $684 por semana ($35.568 por año para un empleado a tiempo completo);

- Eleva el requisito de remuneración total anual para los empleados altamente remunerados (HCE) del nivel actual de $100.000 a un nuevo nivel de $107.432 al año;

- Ahora permite a los empresarios utilizar las primas no discrecionales y los pagos de incentivos (incluidas las comisiones) pagados al menos anualmente para satisfacer hasta 10% del nivel salarial estándar.

- También revisa los niveles salariales especiales para los trabajadores de los territorios de Estados Unidos y de la industria cinematográfica.

El Departamento de Trabajo estima que otros 1,3 millones de trabajadores estadounidenses tendrán derecho a cobrar las horas extraordinarias. El Departamento también estima que otros 101.800 trabajadores tendrán derecho a percibir el pago de horas extraordinarias como resultado del aumento del nivel de compensación HCE.

En el pasado, hubo impugnaciones judiciales que bloquearon la entrada en vigor de una versión anterior de la norma sobre horas extraordinarias. En 2016, un juez de un tribunal federal de distrito en Texas dictaminó que el Departamento de Trabajo se había excedido en su autoridad al emitir la normativa sobre horas extraordinarias porque el texto real de la FLSA no menciona un umbral salarial. El tribunal concedió entonces un juicio sumario contra el Departamento. El Departamento de Trabajo apeló al Quinto Circuito, que concedió una suspensión hasta que se publicara la nueva normativa. Ahora que se ha anunciado la nueva norma definitiva, es posible que haya más acciones judiciales para resolver si el DOL tiene autoridad para establecer un umbral salarial en primer lugar.

El empleador se lo lleva todo:
Ante la posibilidad de que se produzcan nuevas impugnaciones en los tribunales, es posible que la norma definitiva sufra un retraso en su aplicación. Sin embargo, ante la inminente entrada en vigor de la norma definitiva, los empresarios deberían considerar la posibilidad de aumentar los salarios de los empleados exentos si fuera necesario (hasta un mínimo de $684 por semana), a fin de preservar la condición de esos empleados como verdaderamente exentos.

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Aumentan los casos de represalias, pero el momento no siempre es suficiente para demostrarlo

Las demandas por represalias contra los empleadores van en aumento, como muestran las estadísticas de la Comisión Federal de Igualdad de Oportunidades en el Empleo (EEOC). En el año fiscal 2018, por ejemplo, el total de las reclamaciones por represalias apareció en el 51,6% de las acusaciones presentadas ante la EEOC, con un total de la friolera de 30.556 acusaciones por represalias en el empleo en todo el país. Como resultado, los empleadores de toda la nación, incluyendo en Dakota del Sur, están preocupados por las demandas de represalias, y ansiosos por aprender cómo evitarlas.

En términos generales, la reclamación por represalias laborales consta de tres elementos que el demandante debe probar: (1) que el empleado realizó una actividad protegida; (2) que hubo una acción laboral adversa contra el empleado; y (3) que ambas están relacionadas causalmente. Si una acción adversa se produce en un momento cercano a la actividad protegida del empleado, puede sugerir o implicar que existe una conexión causal. Sin embargo, el tiempo por sí solo no siempre es suficiente para establecer una conexión causal, como nos muestra un caso reciente.

En mayo de 2019, el Tribunal de Apelaciones del 8º Circuito de los Estados Unidos (cuyas sentencias se aplican a todos los empleadores de Dakota del Sur), sostuvo que la reclamación de un empleado por represalias de la FMLA no se estableció solo porque el empleado tomó una licencia bajo la FMLA (que es una actividad protegida) y posteriormente enfrentó acciones disciplinarias y, en última instancia, la terminación del empleo en un corto período de tiempo posterior.

En este caso, la demandante Karen Beckley ("Beckley") trabajaba para el Hospital St. Luke's, últimamente como técnica quirúrgica en la sala de operaciones. Su tarea principal era pasar los instrumentos en la sala de operaciones. Ella había sido empleada por el empleador durante muchos años, habiendo tomado una licencia FMLA intermitente antes de su promoción a la sala de operaciones en 2012. Beckley se tomaba frecuentemente la licencia FMLA, y no tuvo ninguna consecuencia negativa desde agosto de 2012 hasta el 10 de marzo de 2014, cuando recibió una advertencia disciplinaria de nivel 1 por no responder a los mensajes que le dejaban en su teléfono móvil y en su localizador. Admitió que esta reprimenda no estaba relacionada con su uso de la FMLA.

Luego, el 12 de agosto de 2014, recibió una advertencia disciplinaria de nivel 2 por no responder adecuadamente a una solicitud de llamada. El 25 de agosto de 2014, Beckley recibió una advertencia final por no responder a una solicitud de llamada de emergencia. Durante cada amonestación, se aconsejó a Beckley que cualquier incidencia adicional podría dar lugar a nuevas medidas disciplinarias, incluido el despido. Además, cada acción disciplinaria implicaba a un enfermero responsable diferente, ninguno de los cuales desempeñó un papel en el despido definitivo de Beckley.

Además de las medidas disciplinarias formales, el hospital la asesoró sobre otras cuestiones relacionadas con su rendimiento laboral. En marzo de 2014, se habló con ella sobre su falta de atención a los detalles. Ella admitió que esta crítica a su rendimiento laboral no estaba relacionada con su uso de la licencia FMLA. En julio de 2014, Beckley etiquetó erróneamente una jeringa, que fue entregada a un cirujano con un medicamento en lugar de la solución salina requerida que el cirujano necesitaba para un lavado. Beckley admitió que el error era grave, que era su responsabilidad y que era un "gran problema".

Finalmente, en marzo de 2015, menos de siete meses después de recibir la última advertencia, Beckley se contaminó en el quirófano, al tocar un objeto no estéril. Aunque se dio cuenta inmediatamente de que había "roto la esterilidad", no se cambió inmediatamente la bata ni los guantes. A continuación, abandonó el quirófano, pero se ausentó durante al menos 15 minutos sin avisar al cirujano, cosa que admitió. El empleador despidió a Beckley el mismo día.

Beckley alegó que las quejas de sus compañeros de trabajo y de su supervisor contra ella estaban relacionadas con su mayor uso de la licencia FMLA. Afirmó que un compañero de trabajo le dijo que "tenía que tener cuidado" con respecto a su uso de la FMLA. También consideró que la pregunta de su supervisor sobre si podía o no programar citas con el médico en horas no laborables era una queja o una preocupación por su uso de la FMLA. Beckley pensó que estaba siendo tratada más severamente que otros empleados por lo que ella creía que eran ofensas relativamente menores.

Beckley demandó entonces a St. Luke's, alegando represalias en virtud de la FMLA como consecuencia de las medidas laborales adversas adoptadas tras el ejercicio de la licencia FMLA. Aunque no tenía pruebas directas de las represalias, se basó en el tiempo transcurrido entre su licencia FMLA y las subsiguientes acciones disciplinarias y el posterior despido, y también afirmó que el hospital trataba con más indulgencia a otros empleados que no se tomaban licencias FMLA.

En última instancia, el tribunal decidió que la alegación de proximidad temporal de Beckley era insuficiente para establecer una conexión causal con las acciones disciplinarias o el despido, y por lo tanto, no podía establecer un caso prima facie de represalias. Luke's demostró que tenía una razón legítima y no discriminatoria para su despido, y que Beckley no había podido demostrar que la razón del empleador era pretextual (es decir, un "encubrimiento" de una represalia real).

Para llegar a esta conclusión, el tribunal se basó en el hecho de que Beckley se había tomado la licencia FMLA sin ninguna repercusión negativa desde octubre de 2012 hasta marzo de 2014. Además, los problemas de rendimiento estaban bien documentados por las acciones disciplinarias escritas, y Beckley fue informada cada vez de que cualquier problema de rendimiento adicional podría dar lugar a nuevas acciones disciplinarias, incluyendo el despido. Además, consideró que las alegaciones de Beckley de que era maltratada por los supervisores, de que se le exigía un nivel de exigencia diferente al de los demás, de que su trabajo se examinaba con más atención que el de los demás, de los comentarios de sus compañeros de trabajo sobre el uso que hacía de la licencia FMLA y de la pregunta de su supervisor sobre la programación de citas médicas en horas no laborables, sin pruebas de un perjuicio o daño tangible, no eran recurribles en virtud de la FMLA. El tribunal consideró que lo anterior entraba en el ámbito de los "pequeños desaires o molestias menores" que, aunque frustran a los empleados, no dan lugar a una reclamación por la FMLA.

Al final, el tribunal consideró que el caso de Beckley sólo consistía en un argumento poco convincente de proximidad temporal combinado con su creencia subjetiva de que estaba siendo tratada de forma diferente a otros empleados. En consecuencia, el tribunal consideró que no había presentado un caso en el que se hubiera tomado represalias contra ella por ejercer un permiso protegido por la FMLA.

Conclusión para el empleador: Este caso reciente debería tranquilizar a los empleadores, ya que pueden tomar medidas disciplinarias legítimas contra los empleados sin temor a que prospere una demanda por represalias contra ellos. Siempre que las razones adversas para el empleo estén justificadas por el rendimiento/el comportamiento del empleado o por la violación de la política de la empresa, y que la disciplina o el despido estén bien documentados, el hecho de que sea sólo el momento no será siempre suficiente para que el empleado establezca una reclamación por represalias que tenga éxito.

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"Por razón de sexo": el Tribunal Supremo de EE.UU. atenderá los casos de discriminación de empleados LGBT

El 22 de abril de 2019, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos anunció que escucharía los argumentos sobre tres casos de alto perfil relacionados con el empleo el próximo mandato, todos ellos relacionados con la cuestión de si la orientación sexual y la condición de transgénero se consideran protegidas por las leyes federales contra la discriminación.

Según la ley federal, el Título VII de la Ley de Derechos Civiles de 1964, es una práctica laboral ilegal discriminar a los solicitantes o empleados "por" el sexo de alguien, entre otras clasificaciones protegidas. El estatuto no menciona específicamente la orientación sexual, la condición de transexual o la identidad de género en el texto real. Los tribunales federales inferiores de todo el país se han dividido en la cuestión de si el Título VII prohíbe realmente la discriminación basada en la orientación sexual o la identidad de género.

Esta cuestión sobre la interpretación del Título VII y su aplicabilidad a la orientación sexual y la identidad de género ha sido una gran pregunta que se ha planteado durante los últimos años, y ha llegado el momento de resolver este asunto. Las peticiones recibidas de tres casos diferentes fueron presentadas a los jueces de la Corte Suprema de Estados Unidos, que escucharán los argumentos en octubre de 2019. No se espera que los casos se decidan hasta algún momento de 2020. Actualmente, el Tribunal Supremo de Estados Unidos tiene una mayoría conservadora, con las incorporaciones relativamente recientes de los jueces asociados Brett Kavanaugh y Neil Gorsuch, que fueron nominados por el presidente Donald Trump.

Cabe destacar que la Comisión para la Igualdad de Oportunidades en el Empleo ("EEOC"), la agencia federal responsable de hacer cumplir las leyes federales contra la discriminación, adopta la postura de que es una violación del Título VII discriminar a los trabajadores por su orientación sexual o por su identidad de género, incluida la condición de transgénero. La EEOC apoya su posición por considerarla coherente con los casos aplicables del Tribunal Supremo, como el de Price Waterhouse contra Hopkins de 1989, que sostienen que las acciones laborales motivadas por estereotipos de género constituyen una discriminación sexual ilegal. Sin embargo, el Departamento de Justicia federal se opone a la postura de la EEOC. Afirma que la posición de la EEOC sobre el alcance y la aplicabilidad del Título VII a categorías no mencionadas en el estatuto no tiene fuerza y efecto de ley y no tiene derecho a ninguna deferencia más allá del poder de persuasión de esa agencia.

Dos de los tres casos que se someten a revisión se refieren a la cuestión de si la discriminación por orientación sexual constituye una forma de discriminación "por... sexo", en violación del Título VII de la Ley de Derechos Civiles. Uno de esos dos casos es el de Altitude Express, Inc. contra Zarda, del Tribunal de Apelación del 2º Circuito, que se refiere a una demanda de un antiguo empleado, Zarda, contra su antiguo empleador, Altitude Express, alegando que fue despedido de su puesto de instructor de paracaidismo por su orientación sexual. En ese caso, el tribunal adoptó la opinión de la EEOC y sostuvo que el Título VII prohíbe la discriminación por orientación sexual. El segundo de los tres casos que se someten a revisión es Bostock contra el condado de Clayton (Georgia), del Tribunal de Apelación del 11º Circuito, que trataba de Bostock, un hombre gay y empleado del condado, que se involucró en una liga local de softball recreativo gay, y fue despedido varios meses después por "conducta impropia de un empleado del condado". En ese caso, el tribunal sostuvo que el Título VII no prohíbe la discriminación por orientación sexual. Como se puede ver, estos dos tribunales inferiores llegaron a conclusiones opuestas sobre la cuestión.

El tercer caso, R.G. & G.R. Harris Funeral Homes contra la EEOC, procedente del Tribunal de Apelación del 6º Circuito, se refiere a la cuestión de si el Título VII prohíbe la discriminación contra las personas transgénero basándose en (1) su condición de transgénero; o (2) los estereotipos sexuales en virtud de Price Waterhouse contra Hopkins. El caso Harris trataba de un director de funeraria (antes conocido como Anthony Stephens) que trabajó para el empleador de la funeraria durante seis años antes de hacer el anuncio de su transición de hombre a mujer. Fue despedida varias semanas después de informar a su jefe de su transición. El Tribunal de Apelación del 6º Circuito dictaminó que la palabra "sexo" del Título VII incluye la "identidad de género" y sostuvo que la discriminación por motivos de transexualidad viola el Título VII. Cabe destacar que la EEOC considera que el término "transgénero" se refiere en general a las personas no conformes con el género, especialmente aquellas cuya identidad de género (es decir, el sentido interno de ser hombre o mujer) o expresión de género (es decir, la apariencia externa, el comportamiento y otras características similares que se asocian culturalmente con la masculinidad y la feminidad) es diferente del sexo asignado a la persona al nacer.

Otra novedad reciente es que la EEOC tiene una nueva presidenta, Janet Dhillon, que fue nombrada por el presidente Trump y aprobada por el Senado de Estados Unidos el 8 de mayo de 2019, después de un impasse de varios años sobre su nominación debido a la preocupación de que buscaría cambiar la posición de la EEOC en cuestiones y derechos LGBT. Muchos grupos empresariales respaldaron a Dhillon, que ha trabajado como abogada interna de JCPenney, Burlington Stores y US Airways.

Lo que los empleadores deben tener en cuenta
Está claro que el estado actual de la legislación relativa a los derechos LGBT es inconexo, y las miradas están puestas en el Tribunal Supremo de EE.UU. este otoño para resolver la cuestión pendiente de si la orientación sexual y la condición de transgénero están protegidas por la prohibición del Título VII de la discriminación laboral por razón de sexo. Aunque la opinión actual de la EEOC de que el Título VII sí prohíbe la discriminación por razón de orientación sexual y condición de transgénero/identidad de género se considera orientativa, no la siguen todos los tribunales del país que conocen de este tipo de cuestiones en los casos de empleo. Por lo tanto, sigue siendo una buena práctica que los empleadores incluyan en sus políticas, procedimientos y prácticas relacionadas con el empleo la prohibición de la discriminación y el acoso por orientación sexual y/o transexualidad contra los solicitantes o empleados. Además, la formación contra el acoso y la discriminación para todos los directivos y supervisores puede ayudar a concienciar sobre el acoso sexual y la discriminación por razón de sexo en general y, en última instancia, esto puede ayudar a prevenir las reclamaciones por discriminación y acoso en el empleo en general. En el próximo año, los empleadores tendrán sin duda más claridad y orientación, pero hasta entonces, los empleadores deben seguir aplicando las mejores prácticas.

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El Departamento de Trabajo de EE.UU. afirma que los empleados no pueden rechazar o aplazar la licencia FMLA de una ausencia cubierta

El 14 de marzo de 2019, el Departamento de Trabajo de los Estados Unidos ("DOL") emitió una carta de opinión (FMLA2019-1-A) después de que se le preguntara "si un empleador puede retrasar la designación de la licencia pagada como licencia de la Ley de Licencia Familiar y Médica (FMLA) o permitir que los empleados amplíen su licencia FMLA más allá del derecho legal de 12 semanas." En cuanto a la primera pregunta, si un empleador puede retrasar la designación del permiso FMLA, el DOL opinó que un empleador no puede hacerlo. En cuanto a la segunda cuestión, si un empleador puede ampliar la licencia FMLA más allá del derecho legal de 12 semanas, el DOL fue igualmente de la opinión de que un empleador no puede hacerlo.

La pregunta al DOL

Al solicitar la emisión del dictamen, la parte consultante manifestó al DOL que algunos empleadores "permiten voluntariamente a los empleados agotar una parte o la totalidad de la licencia pagada por enfermedad (o de otro tipo) disponible antes de designar la licencia como apta para la FMLA, incluso cuando la licencia es claramente apta para la FMLA". La parte interesada representó que los empleadores pueden estar basándose en 29 C.F.R. § 825.700, que establece en la parte pertinente que "un empleador debe observar cualquier beneficio o programa de los empleados que proporcione mayores derechos de licencia familiar y médica a los empleados que los derechos previstos por la FMLA".

Por razones obvias, es lógico que un empleador se dirija ocasionalmente a un empleado que sabe que necesitará más de 12 semanas de permiso total para atender su estado de salud grave o el de su familiar. Es posible que otros empleados se hayan ofrecido a donar tiempo de permiso a este empleado para que pueda tomarse más tiempo libre. Y algunos empleadores tienen políticas o prácticas que van más allá de la FMLA para ayudar a los empleados que se enfrentan a situaciones médicas difíciles.

Las cuestiones jurídicas

En virtud de la FMLA, los empleados de las empresas cubiertas (aquellas que emplean a 50 o más trabajadores en un radio de 75 millas del lugar de trabajo del empleado) tienen derecho a tomar hasta 12 semanas de permiso no remunerado al año por razones médicas específicas para ellos mismos o para sus familiares cualificados. La empresa puede exigir al empleado (o el empleado puede elegir) que "sustituya" el permiso remunerado acumulado para cubrir parte del período de derecho a la FMLA no remunerado, con el fin de ser compensado por esa parte del permiso no remunerado de la FMLA. En cualquier caso, el empleador debe designar adecuadamente el tiempo de la FMLA como tal.

Para designar el tiempo de la FMLA como tiempo de la FMLA, el empleador debe notificar la designación de la FMLA al empleado según el 29 C.F.R. § 825.300(d)(1). Esta notificación de designación se requiere dentro de los cinco días hábiles después de que el empleador "tenga suficiente información para determinar si la licencia se está tomando por una razón que califica para la FMLA". Es importante destacar que, según la normativa, el hecho de no proporcionar la notificación requerida puede constituir una interferencia, restricción o denegación de los derechos del empleado en virtud de la FMLA.

En virtud del artículo 825.700 del 29 C.F.R., nada impide a los empresarios adoptar políticas de permisos más generosas que el límite mínimo de la FMLA. Además, para las pequeñas empresas que no están cubiertas por la FMLA, nada impide a los empresarios ser más generosos que la FMLA. Dicho esto, un empresario no puede designar más de 12 semanas de permiso como protegidas por la FMLA.

La opinión

Como cuestión inicial, el DOL señaló que un empleador tiene prohibido retrasar la designación de la licencia que reúne los requisitos de la FMLA como tal. Esto se debe a que, una vez que el empleado comunica la necesidad de tomar una licencia por un motivo que reúne los requisitos de la FMLA, ni el empleado ni el empleador pueden rechazar la protección de la FMLA para esa licencia. Incluso si el empleado nunca declara específicamente que la licencia está bajo la FMLA, si el empleador está calificado -de nuevo, generalmente más de 50 empleados en esa área geográfica- y el empleador tiene conocimiento de los hechos que indican que la licencia está calificada por la FMLA, el empleador debe proporcionar la notificación de la designación de la FMLA al empleado dentro de los cinco días hábiles.

Por lo tanto, aunque el empleado pida al empleador que espere para poner en marcha el reloj de la FMLA, el empleador no está autorizado a hacerlo. Una vez que el empleador sabe que la licencia será calificada por la FMLA, el empleador debe designar la licencia como licencia FMLA.

En cuanto a la cuestión de si un empleador puede proporcionar más de 12 semanas de permiso FMLA, el DOL señaló que, aparte de la excepción del permiso para cuidadores militares (que proporciona 26 semanas de permiso FMLA), la FMLA prevé 12 semanas de permiso no remunerado. Los empresarios no tienen prohibido ser más generosos con sus empleados de lo que exige la FMLA. Sin embargo, ser más generoso no hace que el permiso adicional esté cubierto por la FMLA o sujeto a las protecciones previstas en ella. Aunque el empresario puede seguir proporcionando un permiso no remunerado una vez agotadas las 12 semanas de permiso FMLA, ese permiso no se considera "permiso FMLA" en el sentido estricto del derecho a la FMLA.

Aplicación práctica

Para muchas pequeñas empresas de Dakota del Sur, la FMLA no se aplica porque simplemente no hay suficientes empleados para que la FMLA sea aplicable. Para aquellos empleadores que están cubiertos por la FMLA, según el DOL, una vez que la licencia de un empleado es calificada por la FMLA, debe ser designada así. La carta de opinión no deja claramente ningún margen de maniobra para que un empleador evite la aplicación de la FMLA, incluso si el empleado prefiere retrasar o rechazar la designación de la licencia FMLA. Sigue siendo aceptable que los empleadores sean generosos y ofrezcan cualquier permiso adicional más allá de lo que establece la FMLA (como un permiso médico no contemplado en la FMLA), aunque dicho permiso adicional no se considerará realmente un permiso FMLA. Además, se puede utilizar la licencia pagada para proporcionar una compensación durante una licencia FMLA que de otro modo no sería pagada (como la discapacidad a corto plazo), pero dicha licencia pagada correrá simultáneamente con la licencia FMLA.

Tenga en cuenta que las Cartas de Opinión del DOL no tienen la misma fuerza y efecto de ley que una ley, un reglamento o una decisión judicial. Sin embargo, los tribunales recurren a los organismos administrativos para obtener ayuda y orientación en la interpretación de la ley. Por lo tanto, los empleadores de Dakota del Sur que están sujetos al cumplimiento de la FMLA están bien aconsejados para seguir la orientación en esta carta de opinión del DOL. Los consejos prácticos incluyen la formación de los gerentes y supervisores sobre las normas de la FMLA, sobre todo porque existe la responsabilidad individual por las violaciones. Además, los empleadores deben asegurarse de que sus políticas y procedimientos estén actualizados, sean coherentes y se sigan regularmente. De esta manera, los empleadores de Dakota del Sur estarán asegurando el cumplimiento de la ley, así como el trato justo de todos sus empleados.

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